Vermindert eine Einzahlung an einen Anteilseigner das für die Aufrechterhaltung des Gesellschaftskapitals notwendige Vermögen der Gesellschaft, so erfolgt in der Regel eine nach 30 Abs. l ) GG untersagte Einzahlung, die vom Empfänger der Einzahlung zu erstatten ist. Entscheidend ist hier die Leistungsbilanz und nicht der Konkurs. Kann eine Rückerstattung weder vom betreffenden Aktionär noch von den anderen Aktionären eingefordert werden, so ist der Geschäftsführer im Falle einer von ihm zu vertretenden Leistung zur Leistung einer Entschädigung beizutragen.
Der Bundesgerichtshof stellt in den Entscheidungen vom 9. Dezember 2015, IIz. IIz. 360/13 und 21. März 2017, Z. IIz. 93/16 klar, dass eine Einzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen einer Gesellschafterversammlung an einen Komplementär der Komplementärin oder eine Kommanditistin eine nach 30 Abs. 1 ZRG untersagte Einzahlung ist, wenn das Stammkapital der Gesellschaft unter das Gesellschaftskapital fällt oder eine Bilanzhypothekenüberschuldung dadurch verstärkt wird.
Nach dem Beschluss vom 21. März 2017 kann eine unzulässige Ausschüttung im Sinne von 30 Abs. 1 Satz 1 GG auch auf Kosten des zur Aufrechterhaltung des Gesellschaftskapitals notwendigen Kapitals erfolgen, wenn die Gesellschaf t eine wirkliche Sicherung für einen Kreditrückzahlungsanspruch eines Sicherungsgebers gegen einen Anteilseigner leistet. Der BGH hat dies mit Beschluss vom 21. März 2017 bekräftigt, falls der Aktionär das Darlehen nicht zurÃ??ckzahlen kann und auch eine Fehlbilanz erstellt oder intensiviert wird.
Die gegen den Aktionär gerichtete Entschädigungsforderung hat als "Gegenleistungs- oder Rückgabegarantieanspruch" den vollen Wert und ein Verzug ist nicht wahrscheinlich, wenn der Verzug des Kreditrückzahlungsanspruchs des Sicherungsgebers nicht wahrscheinlich ist. Die dingliche Sicherheitsleistung stellt in diesem Falle nach Auffassung des Obersten Gerichts den vom gesetzgeberisch zulässigen "Tausch von Vermögenswerten" aus bilanzieller Sicht dar. Die Gläubigerschutzmaßnahmen durch den Kapitalerhalt wurden abgeschwächt.
Die Abschwächung beruht jedoch auf der Entschlossenheit des Gesetzes, einen Austausch bestehender Vermögenswerte gegen einen Forderung gegen den Aktionär vorzusehen. Sollte dagegen der Befreiungsanspruch bei Stellung der Sicherheiten nicht einbringlich sein, handelt es sich bereits um eine unzulässige Zahlung im Sinne des 30 Abs. 1 Satz 1GG. Wenn dagegen der Vermögensabgang nicht zu einer Unterdeckung oder einer Vertiefung eines bestehenden Untersaldos beiträgt, ist eine Zahlung an den Anteilseigner zulässig und es besteht kein Anrechnungsanspruch.
Ein weiterer Wertverlust des Freistellungsanspruches oder das nachträgliche Auftreten einer Unterdeckung sind dann ohne Belang. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2017, Az. II SR 93/16, ist, wenn der Freistellungsantrag bei Stellung der Bürgschaft wertvoll ist, eine nachträgliche Verschärfung der finanziellen Situation des Anteilseigners für das Bestehen einer Ausschüttung ebenso wenig von Belang wie bei der Darlehensgewährung.
Wenn der Darlehensnehmer zum zeitpunkt der Sicherheit aufgrund seiner guten Kreditwürdigkeit das Kreditvolumen aus dieser Ex-ante-Sicht zurückzahlen kann, ist es nicht wahrscheinlich, dass die Sicherheiten verwendet werden. Die Entschädigungsforderung gegen den Aktionär ist dann auch wertvoll, so dass nach 30 Abs. 1 S. 2 GG ein wirtschaftlich neutraler Asset Swap besteht, der nach dem erklärten Wunsch des Gesetzesgebers keine unzulässige Zahlung ist, gleichgültig ob eine Unterdeckung besteht oder erstellt wird.
Tritt wider Erwarten eine Wertminderung des Freistellungsantrags ein, so hat dies allein nicht die Folge einer unzulässigen Zahlung. Die Verpflichtung des geschäftsführenden Direktors, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Anteilseigners zu beachten und auf eine nach der Bestellung von Sicherheiten erkennbare Verschlechterung der Kreditwürdigkeit durch Beantragung von Sicherheiten oder Geltendmachung des Befreiungsanspruchs zu reagie.
Der Wegfall dieser Massnahmen kann jedoch zu einer Schadensersatzverpflichtung des geschäftsführenden Gesellschafters nach 43 Abs. 2 GG werden. Der Beschluss bekräftigt auch vor dem obersten Gericht, dass die alleinige Nichtdurchsetzung eines Freistellungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruchs gegen den Aktionär auch keine Zahlung im Sinne des 30 Abs. 1 Satz 1G ist.
Es stimmt, dass der Geschäftsführer für den angedrohten Sicherungsanspruch nicht auf einen Freistellungs- oder Sicherungsanspruch verzichtet, denn dann wäre der Forderungsverzicht eine Zahlung.
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